Một số vấn đề của PL về giao dịch bảo đảm cần tiếp tục hoàn thiện theo quy định của BLDS 2015[1]

1. Khuyến khích việc dùng động sản làm tài sản bảo đảm
Cơ cấu danh mục tài sản bảo đảm của các tổ chức tín dụng ở nước ta đang có sự mất cân đối giữa động sản và bất động sản, vì qua theo dõi cho thấy bất động sản hiện chiếm từ 70 - 80% tổng số tài sản bảo đảm. Sự phụ thuộc quá lớn của các tổ chức tín dụng vào bất động sản trong bối cảnh tính thanh khoản của thị trường bất động sản kém là một trong những nguyên nhân dẫn đến tình trạng chậm thu hồi nợ thời gian vừa qua. Đồng thời, đây cũng là “rào cản” đối với cơ hội tiếp cận vốn của các doanh nghiệp do phần lớn doanh nghiệp ở Việt Nam là doanh nghiệp nhỏ và vửa, không có nhiều tài sản cố định khi mới khởi nghiệp. Xuất phát từ tính hình đó, BLDS năm 2015 đã bổ sung những quy định mới nhằm khuyến khích việc nhận bảo đảm bằng động sản của các tổ chức tín dụng, ví dụ như: Khoản 2 Điều 295 quy định “tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung”; khoản 4 Điều 321 quy định về việc thế chấp kho hàng… Việc nâng cao hiệu quả của hoạt động định giá, kiểm soát, lưu thông tài sản bảo đảm là động sản không chỉ đáp ứng yêu cầu từ thực tiễn của hoạt động cho vay có bảo đảm ở Việt Nam, mà còn là bước đi thích hợp, tất yếu trước xu hướng chuyển dịch việc nhận tài sản bảo đảm từ bất động sản sang động sản (đặc biệt là các khoản phải thu, giấy tờ có giá, quyền sở hữu trí tuệ, hàng hóa, máy móc…) trong giao dịch bảo đảm hiện đại.
2. Về phương thức để biện pháp bảo đảm đối kháng với người thứ ba
Theo quy định tại khoản 1 Điều 297 BLDS năm 2015 thì biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba khi (i) Đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc (ii) Bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm. Quy định về 02 phương thức để biện pháp bảo đảm đối kháng với người thứ ba nêu trên là phù hợp với thông lệ quốc tế về giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, pháp luật vẫn cần bổ sung quy định cụ thể về việc “người thứ ba nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm” theo cơ chế ủy quyền của bên bảo đảm. Ngoài ra, phương thức nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm được quy định tại Điều 297 cũng phải được xác định là mang tính “thực tế” hay chỉ cần mang tính “pháp lý”. Quan điểm cá nhân tôi cho rằng, hành vi nắm giữ hoặc chiếm giữ trong trường hợp nêu trên phải mang tính “thực tế”. Ngoài ra, với quy định tại BLDS năm 2015, quan điểm pháp lý về đăng ký giao dịch bảo đảm cũng phải có sự thay đổi. Theo đó, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần bám sát tư tưởng của Bộ luật Dân sự để tổ chức rà soát thật kỹ những trường hợp chỉ có thể phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thông qua phương thức đăng ký[3].
3. Về thứ tự quyền ưu tiên giữa các bên liên quan đến tài sản bảo đảm
a) Một trong những điểm mới quan trọng của BLDS năm 2015 đó là bổ sung và làm rõ nội hàm của khái niệm “hiệu lực đối kháng với bên thứ ba”. Theo đó, tại Điều 297 đã quy định “khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm và được quyền thanh toán…”. Như vậy, BLDS lần đầu tiên đã đề cập đến khái niệm “quyền truy đòi” tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm. Vấn đề đặt ra là cần phải thiết lập hành lang pháp lý để quyền truy đòi tài sản được thực hiện nhanh chóng, thuận lợi và hợp pháp. Sự thiếu rõ ràng trong vấn đề này là nguy cơ có thể dẫn đến tình trạng nợ xấu tiếp diễn, trong khi quyền, lợi ích hợp pháp của chủ sở hữu tài sản lại rất dễ bị xâm phạm.
b) BLDS năm 2015 quy định thời điểm đối kháng với người thứ ba là căn cứ xác định thứ tự ưu tiên giữa các bên cùng nhận bảo đảm. Quy định này tuy đã phù hợp với thông lệ quốc tế về giao dịch bảo đảm, nhưng cần phải tiếp tục “giải mã” quyền lợi giữa các bên trong một số trường hợp cụ thể như: (i) Bên tài trợ vốn để mua tài sản bảo đảm với bên nhận bảo đảm từ tài sản do người khác tài trợ vốn để mua[4]; (ii) Bên nhận bảo đảm với Nhà nước (ví dụ: Cơ quan thuế); (iii) Bên nhận bảo đảm với Bên mua tài sản bảo đảm. Ngoài ra, mục tiêu tối đa hóa thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản có ý nghĩa rất quan trọng nên các quyền được thanh toán về nguyên tắc cũng cần có cơ chế để công khai hóa, vì suy cho cùng thì sự minh bạch về tình trạng pháp lý của tài sản sẽ giúp ích rất nhiều cho thị trường, cũng như cho các chủ thể khi tham gia giao dịch[5].
4. Về việc cầm cố tài sản, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác
BLDS năm 2015 tiếp tục phân biệt cầm cố tài sản và thế chấp tài sản thông qua tiêu chí bên bảo đảm chuyển giao hoặc không chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm ( Điều 309 và Điều 317). Tuy nhiên, để thống nhất trong quá trình áp dụng thì pháp luật cần quy định rõ ràng, dứt khoát việc cầm cố, thế chấp tài sản có thể “để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác” (bên nhận bảo đảm và bên vay là 02 chủ thể khác nhau) không? Vấn đề này cần được giải quyết trong mối quan hệ giữa các biện pháp bảo đảm, cụ thể là: Với định nghĩa về biện pháp bảo lãnh được thể hiện trong BLDS (Điều 335), các nhà làm luật đang tiếp cận biện pháp bảo lãnh ở góc độ là bảo đảm không bằng tài sản cụ thể (bảo đảm mang tính chất đối nhân). Đồng thời, quay trở lại quá trình xây dựng Luật Đất đai năm 2013, Luật Nhà ở năm 2014, chúng ta nhận thấy do quan điểm bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính chất đối nhân (không dùng tài sản cụ thể) nên người sử dụng đất, chủ sở hữu nhà ở trong 02 luật chuyên ngành nêu trên chỉ có quyền thế chấp, mà không có quyền bảo lãnh[6]. Do vậy, khi bên bảo đảm đã dùng tài sản cụ thể để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (có thể là nghĩa vụ của chính mình hoặc nghĩa vụ của người khác) thì bắt buộc phải ký hợp đồng thế chấp. Theo thông lệ quốc tế, cũng như thực tiễn giao kết hợp đồng bảo đảm hiện nay thì việc cầm cố, thế chấp tài sản cần được hiểu là có thể “để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác” (bên nhận bảo đảm và bên vay là 02 chủ thể khác nhau). Quy định về vấn đề này có ý nghĩa quan trọng, liên quan đến tính thống nhất, đồng bộ của hệ thống pháp luật, cũng như ảnh hưởng trực tiếp đến quyền tự do giao kết hợp đồng của người dân, doanh nghiệp. 
5. Về bán tài sản đang được dùng để cầm cố, thế chấp
BLDS năm 2015 quy định theo hướng bên cầm cố, bên thế chấp có quyền bán, trao đổi, tặng cho, thay thế tài sản cầm cố, thế chấp trong các trường hợp sau đây: (i) Theo thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng cầm cố, thế chấp; (ii) Tài sản cầm cố, thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh. Quyền yêu cầu thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản có được từ việc bán, thay thế hàng hóa luân chuyển trở thành tài sản cầm cố, thế chấp và (iii) Các trường hợp khác theo quy định của luật.
Cách tiếp cận của BLDS năm 2015 có thể phù hợp với bối cảnh hiện nay ở nước ta, khi mà tính an toàn pháp lý của các giao dịch cần được đặt lên hàng đầu do rất dễ bị xâm phạm, trong khi các thiết chế bảo đảm cho sự tuân thủ thỏa thuận dân sự cũng chưa thực sự đồng bộ, hiệu quả. Song, để tiệm cận với sự vận hành của nền kinh tế thị trường, để thúc đẩy tính thanh khoản của tài sản bảo đảm (khắc phục tình trạng “đóng băng” tài sản trong thời gian thế chấp, cấm cố như hiện nay), cũng như phù hợp với bản chất của vật quyền trong biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản thì về lâu dài Nhà nước cần tạo “không gian pháp lý” và các thiết chế hữu hiệu để khuyến khích sự lưu thông của tài sản bảo đảm, đặc biệt là trong bối cảnh chủ thể kinh doanh của Việt Nam đa phần là các doanh nghiệp vừa và nhỏ. Điều đáng ghi nhận là BLDS năm 2015 cũng đã “manh nha” hướng đến mục tiêu đó thông qua các quy định về quyền truy đòi (Điều 297), nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm để xử lý và quyền yêu cầu Tòa án giải quyết  (Điều 301)…, nhưng vấn đề đặt ra là quá trình thực thi và tổ chức vận hành các thiết chế đó cần phải có sự quyết liệt, hiệu quả hơn.
Việc hoàn thiện chế định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có ý nghĩa quan trọng nhằm thiết lập hạ tầng tài chính bền vững, cũng như giúp các chủ thể khai thác hiệu quả giá trị kinh tế của tài sản, góp phần thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế đất nước trong giai đoạn hiện nay./.