Một số trường hợp loại trừ trách nhiệm hình sự trong Bộ luật hình sự 2015 và kiến nghị

Những trường hợp loại trừ trách nhiệm hình sự (TNHS) được quy định trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau, như Bộ luật Hình sự (BLHS) năm 1985 với các điều: Điều 11. Sự kiện bất ngờ; Điều 12. Tình trạng không có năng lực trách nhiệm hình sự; Điều 13. Phòng vệ chính đáng; Điều 14. Tình thế cấp thiết. Kế đến, BLHS năm 1999 tiếp tục quy định nội dung các trường hợp loại trừ TNHS cơ bản gần giống với  quy định của BLHS năm 1985, cụ thể: Điều 11. Sự kiện bất ngờ; Điều 13. Tình trạng không có năng lực trách nhiệm hình sự; Điều 15. Phòng vệ chính đáng; Điều 16. Tình thế cấp thiết. Đến BLHS năm 2015, trên cơ sở kế thừa các quy định về loại trừ TNHS của BLHS năm 1999, nhà làm luật quy định tại Chương IV, bao gồm các trường hợp loại trừ TNHS sau: Điều 20. Sự kiện bất ngờ; Điều 21. Tình trạng không có năng lực trách nhiệm hình sự; Điều 22. Phòng vệ chính đáng; Điều 23. Tình thế cấp thiết; Điều 24. Gây thiệt hại trong khi bắt giữ người phạm tội; Điều 25. Rủi ro trong nghiên cứu, thử nghiệm, áp dụng tiến bộ khoa học, kỹ thuật và công nghệ; Điều 26. Thi hành mệnh lệnh của người chỉ huy hoặc cấp trên.
Theo tinh thần Nghị quyết 144/2016/QH13 ngày 29/6/2016 của Quốc hội về việc lùi hiệu lực thi hành của BLHS số 100/2015/QH13, mà theo đó, từ ngày 01/7/2016 BLHS năm 2015 chưa có hiệu lực thi hành. Qua nghiên cứu các điều 24, 25, 26 của BLHS năm 2015, người viết thấy cần làm rõ nội dung của các quy phạm này, từ đó, kiến nghị các giải pháp triển khai khi thực hiện áp dụng sẽ góp phần bảo đảm tính đúng đắn trong thực tiễn.
Đây là lần đầu tiên, các chế định quy định tại các điều 24, 25 và 26 được quy định chính thức trong BLHS năm 2015, dù trước đó, các tài liệu nghiên cứu khoa học đã từng đề cập đến, chẳng hạn, tại Chương XI Những tình tiết loại trừ tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi, Giáo trình Luật hình sự Việt Nam của Trường Đại học luật Hà nội, do nhà xuất bản Công an nhân dân ấn hành năm 2001, mà theo đó, có đề cập đến bắt người phạm pháp; thi hành mệnh lệnh của cấp trên; rủi ro trong sản xuất và nghiên cứu khoa học. Trong phạm vi bài viết này, tác giả tập trung phân tích các khía cạnh pháp lý của Điều 24. Gây thiệt hại trong khi bắt giữ người phạm tội; Điều 25. Rủi ro trong nghiên cứu, thử nghiệm, áp dụng tiến bộ khoa học, kỹ thuật và công nghệ; Điều 26. Thi hành mệnh lệnh của người chỉ huy hoặc cấp trên.
Trường hợp thứ nhất: Gây thiệt hại trong khi bắt giữ người phạm tội
Điều 24 BLHS năm 2015 quy định:
“1. Hành vi của người để bắt giữ người thực hiện hành vi phạm tội mà không còn cách nào khác là buộc phải sử dụng vũ lực cần thiết gây thiệt hại cho người bị bắt giữ thì không phải là tội phạm.
2. Trường hợp gây thiệt hại do sử dụng vũ lực rõ ràng vượt quá mức cần thiết, thì người gây thiệt hại phải chịu trách nhiệm hình sự.”
Pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật quốc tế luôn bảo vệ quyền con người, trong đó có quyền bất khả xâm phạm về thân thể, quyền tự do của cá nhân. Khoản 1 Điều 20 Hiến pháp năm 2013 có quy định:“Mọi người có quyền bất khả xâm phạm về thân thể, được pháp luật bảo hộ về sức khoẻ, danh dự và nhân phẩm; không bị tra tấn, bạo lực, truy bức, nhục hình hay bất kỳ hình thức đối xử nào khác xâm phạm thân thể, sức khỏe, xúc phạm danh dự, nhân phẩm.” Tuyên ngôn Quốc tế về nhân quyền được Đại hội đồng Liên Hợp Quốc thông qua và công bố theo Nghị quyết số 217A (III) ngày 10/12/1948, mà theo đó, nguyên bản  bằng tiếng Anh, tại Điều 3 có ghi rõ: “Everyone has the right to life, liberty and security of person.” Dịch sang tiếng Việt: Ai cũng có quyền được sống, tự do, và an toàn thân thể.[1]. Tuy nhiên, khi con người thực hiện hành vi nguy hiểm cho xã hội, được quy định trong BLHS, thì chính họ đã tự tước bỏ quyền tự do, thậm chí tước bỏ quyền được sống, nếu thuộc trường hợp phạm tội đặc biệt nghiêm trọng.
Hành vi dùng vũ lực bắt giữ người phạm tội là cần thiết, nhưng Nhà nước chỉ cho phép dùng vũ lực với những điều kiện nhất định nhằm bảo vệ các quyền cơ bản của công dân, nhất là quyền bất khả xâm phạm về thân thể con người. Chính vì vậy, Điều 24 BLHS năm 2015 quy định, trường hợp gây thiệt hại trong khi bắt giữ người phạm tội, mà:
Một là, đối tượng bị bắt giữ là người phạm tội đang có hành vi chống trả hoặc trốn tránh việc bắt giữ. Theo quy định của Bộ luật Tố tụng hình sự (BLTTHS) năm 2015, đối tượng bị bắt giữ là người phạm tội bị bắt quả tang (Điều 111) hoặc cũng có thể là người đang bị truy nã (Điều 112) hoặc là bị can, bị cáo có lệnh bắt để tạm giam (Điều 113) hoặc bắt giữ người trong trường hợp khẩn cấp (Điều 110)…Người bị bắt giữ trên thực tế đã không chấp hành lệnh và có sự chống trả, trốn tránh và hành vi đó có thể sẽ làm ảnh hưởng đến tính mạng, sức khỏe của người bắt giữ hoặc nguy cơ trốn thoát của người bị bắt giữ sẽ xảy ra nếu không được ngăn chặn. Cần lưu ý rằng, nếu không có sự chống trả hoặc không có sự trốn tránh của người phạm tội thì không được dùng vũ lực.
Hai là, chỉ được dùng vũ lực trong hoàn cảnh, điều kiện không còn biện pháp nào khác, biện pháp vũ lực để bắt giữ người phạm tội là biện pháp duy nhất và cuối cùng.. Người bắt giữ chỉ được sử dụng vũ lực khi không còn biện pháp nào khác để bắt giữ người phạm tội. Điều kiện này tương tự như điều kiện của tình thế cấp thiết (Điều 23 BLHS năm 2015). Việc sử dụng vũ lực gây thiệt hại cho người bị bắt giữ phải là biện pháp duy nhất và cuối cùng. Để coi là biện pháp duy nhất và cuối cùng phải đặt trong điều kiện cụ thể, tình huống cụ thể với không gian, thời gian và tương quan lực lượng cũ thể cũng như mức độ cần thiết ngăn chặn hành vi chống cự của người bị bắt giữ, khả năng tẩu thoát của người phạm tội,…
Ba là, việc bắt giữ có thể gây thiệt hại đến tính mạng, sức khỏe, tài sản cho người bị bắt giữ và được đánh giá là thiệt hại trong giới hạn cần thiết. Việc gây thiệt hại trong giới hạn cần thiết để bắt giữ người phạm tội nếu họ có hành vi chống cự nhằm trốn tránh việc bị bắt giữ thì không bị coi là tội phạm. Tuy nhiên, việc xem xét, cân nhắc, đánh giá như thế nào là trong giới hạn cần thiết là điều không phải dễ trong thực tế. Bởi, nếu trong giới hạn cần thiết thì người dùng vũ lực gây thiệt hại cho người phạm tội khi bị bắt giữ sẽ không bị coi là tội phạm. Nếu việc gây thiệt hại rõ ràng vượt mức cần thiết thì là tội phạm và phải chịu TNHS.
Cơ sở đánh giá này dựa trên những yếu tố sau:
i). Mức độ chống trả của người phạm tội: Sự chống trả của người phạm tội là một trong những căn cứ cần thiết để đánh giá mức độ cần thiết trong việc sử dụng vũ lực khi bắt giữ, việc chống trả càng quyết liệt có sử dụng hung khí nguy hiểm, như dùng súng tự chế hoặc sử dụng dao, rựa để chống trả thì biện pháp bắt giữ cần thiết phải dùng vũ lực ở mức độ cao. Mức độ chống trả được đánh giá thông qua hành vi cụ thể, nếu đối tượng phạm tội chỉ chống trả bằng tay thì cơ sở coi là cần thiết được phép dùng vũ lực sẽ khác với trường hợp đối tượng chống trả liều lĩnh sử dụng vũ khí nóng, bởi tính năng sát thương của các loại công cụ này (sung quân dụng, lựu đạn,…) là lớn và rất nguy hiểm đến tính mạng cho cả người bắt giữ và người bị bắt giữ, nên việc áp dụng biện pháp bắt giữ nào hiệu quả nhất, hạn chế thiệt hại đến mức thấp nhất, đòi hỏi phải có sự tính toán, cân nhắc thận trọng.
ii). Cơ sở  đánh giá mức độ cần thiết còn dựa vào hoàn cảnh cụ thể xảy ra khi bắt giữ. Việc bắt giữ diễn ra trong điều kiện ban đêm, tầm nhìn bị hạn chế do trời mưa báo, khu vực rừng núi, gần giáp biên giới với nước bạn,…Nếu không chủ động dùng vũ lực thì nguy cơ người phạm tội có thể vượt qua bên kia biên giới để tẩu thoát là điều rất có thể xảy ra.
iii). Sự cần thiết và giới hạn dùng vũ lực thông qua “nhân thân” đối tượng bị bắt giữ. Thực tế cho thấy, các đối tượng phạm về các tội xâm phạm an ninh quốc gia; tội phạm về ma túy hoặc các đối tượng từng có tiền án về tội cướp tài sản, giết người,…thường bên người luôn có vũ khí nóng, nên việc cần thiết sử dụng vũ lực để bắt giữ những đối tượng được đánh giá khác hoàn tòan với những trường hợp đối tượng bị bắt giữ nhất thời phạm tội ít nghiêm trọng hoặc nghiêm trọng hoặc thuộc trường hợp gây thương tích cho người khác do vượt quá giới hạn phòng vệ chính đáng,…
Như vậy, khi bắt giữ người phạm tội mà có đủ các cơ sở pháp lý vừa nêu, dù có gây thiệt hại về tính mạng, sức khỏe, tài sản của người phạm tội cũng không bị coi là tội phạm. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra, cần có những quy định chặt chẽ hơn để tránh bị lạm dụng hoặc vì động cơ cá nhân hãm hại hoặc trả thù người phạm tội, người thực hiện việc bắt giữ đó dùng vũ lực là quá mức cần thiết nhưng lại “núp” an toàn dưới danh nghĩa đó là sự cần thiết phải gây ra thiệt hại! Thực tế đã xảy ra những trường hợp gây tranh cãi dai dẳng giữa các cơ quan tiến hành tố tụng, vì dấu hiệu vượt quá mức cần thiết còn có quan điểm khác nhau.
Chủ thể thực hiện hành vi bắt giữ người theo quy định tại Điều 24 BLHS năm 2015 được hiểu không bao gồm những người thi hành công vụ, mà họ là người công dân bình thường có trách nhiệm với cộng đồng, xã hội; vì sự bình yên của thôn, xóm. Riêng với trường hợp bắt giữ người phạm tội của người thi hành công vụ như cán bộ kiểm lâm, công an giao thông,…mà gây ra thiệt hại cho người cần bị bắt giữ, hiện còn có những quan điểm khác nhau sau:
+Quan điềm thứ nhất: Nếu người thi hành công vụ bắt giữ người mà gây thiệt hại đến tính mạng, sức khỏe của người phạm tội vượt mức cần thiết sử dụng vũ lực thì chịu TNHS theo Điều 137 BLHS năm 2015, tội “Gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của người khác trong khi thi hành công vụ” hoặc tội “Làm chết người trong khi thi hành công vụ”.
+Quan điểm thứ hai: Không hoàn toàn đồng tình với quan điểm trên, vì:
Với trường hợp cán bộ thi hành công vụ mà dùng vũ lực ngoài trường hợp pháp luật cho phép và gây thiệt hại vượt quá mức cần thiết, như gây thương tích nặng hoặc gây chết người thì tội danh được áp dụng tại các điều luật tương ứng Điều 137 hoặc Điều 127 BLHS năm 2015.
Nhưng với trường hợp cán bộ thi hành công vụ mà được phép dùng vũ lực[2] (theo quy định tại Điều 22 của Pháp lệnh số 16/2011/UBTVQH12 về Quản lý, sử dụng vũ khí, vật liệu nổ và công cụ hổ trợ) để bắt giữ người phạm tội, nghĩa là thỏa mãn các cơ sở pháp lý đánh giá sự cần thiết dùng vũ lực để bắt giữ người phạm tội, và thiệt hại đã xảy ra trong giới hạn cần thiết đối với người bị bắt giữ thì họ không phải chịu TNHS. Nhưng có căn cứ để chứng minh rằng, cán bộ thực thi công vụ mà sử dụng vũ lực rõ ràng là quá mức cần thiết trong khi bắt giữ người phạm tội, tùy theo hậu quả xảy ra thực tế mà truy cứu TNHS về các tội danh tương ứng tại Điều 137 hoặc Điều 127 BLHS năm 2015, như quan điểm thứ nhất là chưa phù hợp. Mà có thể xử lý TNHS về tội “Giết người do vượt quá mức cần thiết khi bắt giữ người phạm tội” theo quy định tại Điều 126 BLHS năm 2015 hoặc tội “Cố ý gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của người khác do vướt quá mức cần thiết khi bắt giữ người phạm tội.” quy định tại Điều 136 BLHS năm 2015. Bởi cán bộ thi hành công vụ bắt giữ người phạm tội, suy cho cùng cũng giống như một công dân, chỉ khác họ được trang bị vũ khí, công cụ hỗ trợ phục vụ cho quá trình thực hiện công vụ của mình. Do vậy, nếu việc sử dụng vũ lực để bắt giữ người phạm tội mà thuộc trường hợp được phép dùng vũ lực, nhưng gây thiệt hại vượt quá mức cần thiết thì bị coi là tội phạm và việc xử lý TNHS đối với cán bộ thực thi công vụ trực tiếp gây thiệt hại đáng kể đó theo các tội danh quy định tại Điều 126 hoặc Điều 136 BLHS năm 2015 là phù hợp, không những áp dụng đúng đắn về mặt khoa học mà còn “thấu tình” trong việc xử lý. Hơn nữa, nếu so sánh chế tài quy định tại Điều 126 với Điều 127, thì chế tài quy định tại Điều 126 nhẹ hơn. Cụ thể: Chế tài khoản 1 Điều 126 quy định phạt cải tạo không giam giữ đến 02 năm hoặc bị phạt tù từ 3 tháng đến 2 năm; khung hình phạt cao nhất của tội phạm này tại khoản 2 tù từ 02 năm đến 05 năm, trong khi đó, khoản 1 Điều 127 phạt tù từ 05 năm đến 10 năm; khoản 2 tù từ 08 năm đến 15 năm.
Một vấn đề khác đặt ra xoay quanh quy định tại Điều 24 BLHS năm 2015, đó là: Khi thực hiện việc bắt giữ người phạm tội, ngoài trường hợp cần thiết phải gây thiệt hại về sức khỏe, thì việc gây thiệt hại về tài sản của họ khi cần thiết thì có được coi là phạm vi điều chỉnh của Điều luật này không?
Trường hợp thứ hai: Rủi ro trong nghiên cứu, thử nghiệm, nghiên cứu khoa học.
Điều 25. Rủi ro trong nghiên cứu, thử nghiệm, áp dụng tiến bộ khoa học, kỹ thuật và công nghệ
“Hành vi gây ra thiệt hại trong khi thực hiện việc nghiên cứu, thử nghiệm, áp dụng tiến bộ khoa học, kỹ thuật và công nghệ mới mặc dù đã tuân thủ đúng quy trình, quy phạm, áp dụng đầy đủ biện pháp phòng ngừa thì không phải là tội phạm.
Người nào không áp dụng đúng quy trình, quy phạm, không áp dụng đầy đủ biện pháp phòng ngừa mà gây thiệt hại thì vẫn phải chịu trách nhiệm hình sự.”
Nghiên cứu quy định này có thể thấy, trường hợp rủi ro được loại trừ TNHS phải thỏa mãn các điều kiện sau:
Thứ nhất, thiệt hại xảy ra có thể là thiệt hại về tính mạng, sức khỏe, tài sản, môi trường,… mà do việc nghiên cứu khoa học, thử nghiệm, áp dụng tiến bộ khoa học, công nghệ mới gây ra;
Thứ hai, cá nhân, nhóm người nghiên cứu khoa học, thực nghiệm, áp dụng tiến bộ khoa học, công nghệ mới tuy đã tuân thủ đúng quy trình trong áp dụng, thực hiện đầy đủ các biện pháp phòng ngừa rủi ro nhưng thiệt hại vẫn cứ xảy ra;
Ngược lại, nếu người nghiên cứu khoa học, thực nghiệm, áp dụng tiến bộ khoa học, công nghệ mới không tuân thủ nghiêm ngặt quy trình bắt buộc, không thực hiện đúng, đủ các biện pháp phòng ngừa rủi ro và thiệt hại đã xảy ra thì phải chịu TNHS theo quy định của pháp luật. Vấn đề đặt ra, hiện pháp luật chưa quy định cụ thể, đó là, nếu cá nhân, nhóm người tự mày mò nghiên cứu, sáng tạo mà không đăng ký, không báo cáo với cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về công trình nghiên cứu, thử nghiệm đó mà gây ra thiệt hại đáng kể cho xã hội, thì có được coi là rủi ro trong nghiên cứu, thử nghiệm,… không? Xoay quanh vấn đề này, hiện có hai loại quan điểm sau:
Quan điểm thứ nhất: Người làm công tác người nghiên cứu phát minh, sáng chế, … nếu phải thử nghiệm thì cần phải báo cáo hay đăng ký với cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền. Thông qua đó, việc kiểm tra, giám sát việc tuân thủ quy trình; thực hiện đúng, đầy đủ các giải pháp phòng ngừa rủi ro, nhằm tránh những thiệt hại xảy ra đến mức thấp nhất trong quá trình thử nghiệm. Do đó, với trường hợp có báo cáo, có đăng ký và được sự chấp thuận cho phép quá trình thử nghiệm của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền, mà có rủi ro xảy ra trên thực tế thì được loại trừ TNHS.

Quan điểm thứ hai: Thực tiễn cho thấy, nhiều phát minh, sáng chế của những nhà khoa học đi “chân đất”, họ là nông dân, thợ cơ khí là người trực tiếp lao động sản xuất, chính thực tiễn đã “dạy” họ sáng chế ra những máy móc, thiết bị đó.Ví dụ, thợ cơ khí ở Nghệ An mày mò lắp ghép một mô hình động cơ mà ông gọi là “trực thăng mini” để dùng vào việc phun thuốc trừ sâu, tham gia chữa cháy rừng[3]; hoặc máy vớt lục bình, máy cày đa năng được sáng chế từ một nông dân bình thường[4]. Nghĩa là, họ tự chủ động phát huy tính sáng tạo và cũng sẵn sàng chịu thiệt thòi, nếu thất bại. Do đó, để động viên khuyến khích khơi nguồn sự sáng tạo trong hoạt động nghiên cứu phát minh, sáng chế,…mọi trường hợp dù không có đăng ký, báo cáo với cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền, mà xảy ra thiệt hại do rủi ro thì cũng được coi trường hợp miễn trừ TNHS. Hơn nữa, quy trình đăng ký, báo cáo đề tài nghiên cứu khoa học phát minh, sáng chế rất phức tạp đòi hỏi nhiều loại giấy tờ mà với người nông dân, thợ cơ khí tuy rất nhiệt quyết, đam mê với sự sáng tạo, giàu kinh nghiệm nhưng lại thiếu bằng cấp, thậm chí không qua trường lớp đào tạo nào, nhưng sản phẩm của họ chế tạo ra rất được người sử dụng đánh giá cao.

Theo quan điểm của người viết, đồng tình với quan điểm thứ nhất, vì trong điều kiện hiện nay, để tránh những rủi ro không đáng có xảy ra, cần thiết phải có sự quản lý, thẩm định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về các công trình nghiên cứu khoa học, sáng chế,…Mà theo đó, Nhà nước chỉ yêu cầu tác giả, nhóm tác giả đăng ký với cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về đối tượng, phạm vi, nội dung nghiên cứu phát minh, sáng chế và tính ứng dụng rộng rãi trong thực tiễn, hoạt động nàyhoàn toàn không ảnh hưởng đến tính tự do nghiên cứu, sáng tạo của người nghiên cứu, mà còn giúp công tác quản lý của cơ quan có thẩm quyền tại địa phương được tốt hơn, mà còn giúp chủ thể liên quan thực thi pháp luật bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ, nếu thành công. Tuy nhiên, đây chỉ là những quan điểm cá nhân, để áp dụng pháp luật được thống nhất, thiết nghĩ cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành văn bản hướng dẫn thống nhất nhận thức và đường lối xử lý nếu rủi ro xảy ra trong nghiên cứu khoa học, thử nghiệm, áp dụng tiến bộ khoa học, kỹ thuật và công nghệ mới.
Trường hợp thứ ba: Thi hành mệnh lệnh của người chỉ huy hoặc của cấp trên
Điều 26 BLHS năm 2015 quy định trường hợp được miễn TNHS khi thi hành mệnh lệnh của người chỉ huy hoặc của cấp trên, như sau:
“Người thực hiện hành vi gây thiệt hại trong khi thi hành mệnh lệnh của người chỉ huy hoặc của cấp trên trong lực lượng vũ trang nhân dân để thực hiện nhiệm vụ quốc phòng, an ninh nếu đã thực hiện đầy đủ quy trình báo cáo người ra mệnh lệnh nhưng người ra mệnh lệnh vẫn yêu cầu chấp hành mệnh lệnh đó, thì không phải chịu trách nhiệm hình sự. Trong trường hợp này người ra mệnh lệnh phải chịu trách nhiệm hình sự.
Quy định này không áp dụng đối với các trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 421, khoản 2 Điều 422 và khoản 2 Điều 423 của Bộ luật này.”
Nghiên cứu quy định này, có thể thấy ý tưởng của nhà làm luật khi vận dụng Điều 26 BLHS năm 2015, phải thỏa mãn ba yếu tố sau:
Một là, việc chấp hành mệnh lệnh mà gây ra thiệt hại cho xã hội chỉ được áp dụng trong lực lượng vũ trang nhân dân. Còn việc thực hiện mệnh lệnh hành chính trong các lĩnh vực khác mà gây thiệt hại thì không được loại trừ TNHS.
Hai là, người chấp hành mệnh lệnh khi thấy có vấn đề không bình thường phải báo cáo đầy đủ với người ra mệnh lệnh nhưng người ra mệnh lệnh vẫn yêu cầu chấp hành mệnh lệnh.
Ba là, người thi hành mệnh lệnh đã thực hiện mệnh lệnh nên gây thiệt hại cho xã hội. Hậu quả thiệt hại cho xã hội có thể là thiệt hại về tài sản, sức khỏe, tính mạng con người.
Trước yêu cầu ngày càng cao của sự nghiệp xây dựng và bảo vệ Tổ quốc trong thời kỳ mới, lực lượng vũ trang (LLVT) bảo đảm thực hiện thắng lợi mọi nhiệm vụ được giao, tuyệt đối không để bị động, bất ngờ trong mọi tình huống. Ngoài chức năng là lực lượng nòng cốt đảm bảo quốc phòng, an ninh, tham gia giữ gìn trật tự an toàn xã hội, LLVT tích cực, chủ động trong phòng, chống bão, lụt, tìm kiếm cứu nạn, khắc phục hậu quả thiên tai,…Từ đặc thù của nhiệm vụ của LLVT, đòi hỏi việc chấp hành mệnh lệnh của người chỉ huy, cấp trên rất khẩn trương, nhanh chóng và chính xác. Đó là quan hệ chỉ huy và phục tùng của cấp dưới với cấp trên, cấp dưới tuyệt đối phục tùng mệnh lệnh của cấp trên khi nhận bất cứ nhiệm vụ gì, chính vì yếu tố đó tạo thành kỷ luật “sắt” trong môi trường Quân đội nói riêng, LLVT nói chung, do đó, người thực thi mệnh lệnh của người chỉ huy, cấp trên trong mọi trường hợp đều không có lỗi, cho dù hậu quả nghiêm trọng, rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng có xảy ra. Ngược lại, quan hệ hành chính dân sự diễn ra trong điều kiện, môi trường mà tính chất khắc nghiệt không cao, mà ở đó con người vẫn có tính chủ động nhất định, có điều kiện cân nhắc kỹ lưỡng hơn về tính trái pháp luật của mệnh lệnh, chính vì vậy, mà trong những trường hợp gây thiệt hại xảy ra không phải là việc chấp hành mệnh lệnh của người chỉ huy hoặc cấp trên trong LLVT, điều không được miễn trừ TNHS, mà chỉ có thể xem xét giảm nhẹ TNHS mà thôi.
Tuy nhiên, theo quan điểm của tác giả điều luật này chưa đề cập đến trường hợp “bất khả kháng” mà người thực thi mệnh lệnh nhận thức được mệnh lệnh đó rõ ràng là không hợp pháp, nhưng không thể thực hiện đúng quy trình thỉnh thị, báo cáo xin ý kiến kịp thời của người ra mệnh lệnh hoặc của cấp trên do điều kiện khách quan chi phối, như giải pháp thông tin liên lạc bất ngờ bị gián đoạn hoặc vô hiệu hóa, do tính chất khẩn trương của nhiệm vụ mà không thể trì hoãn được và hậu quả thiệt hại đã xảy ra thì họ có phải chịu TNHS cùng với người ra mệnh lệnh trái pháp luật đó không? Bởi, Điều luật chỉ quy định người thực hiện hành vi gây thiệt hại đã thực hiện đầy đủ quy trình báo cáo người ra mệnh lệnh nhưng người ra mệnh lệnh vẫn yêu cầu chấp hành mệnh lệnh đó, thì không phải chịu trách nhiệm hình sự . Như vậy, để minh bạch hóa Điều 26 BLHS năm 2015, theo tác giả, Điều luật này có thể viết lại theo hướng sau:
“Điều 26. Thi hành mệnh lệnh của người chỉ huy hoặc của cấp trên.
Người thực hiện hành vi gây thiệt hại trong khi thi hành mệnh lệnh của người chỉ huy hoặc của cấp trên trong lực lượng vũ trang nhân dân để thực hiện nhiệm vụ quốc phòng, an ninh nếu đã thực hiện đầy đủ quy trình báo cáo người ra mệnh lệnh nhưng người ra mệnh lệnh vẫn yêu cầu chấp hành mệnh lệnh đó, hoặc  do sự cố bất khả kháng không thể thực hiện đầy đủ quy trình báo cáo người ra mệnh lệnh thì không phải chịu trách nhiệm hình sự. Trong trường hợp này người ra mệnh lệnh phải chịu trách nhiệm hình sự.
Quy định này không áp dụng đối với các trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 421, khoản 2 Điều 422 và khoản 2 Điều 423 của Bộ luật này.”
Mặt khác, nếu không được hướng dẫn, giải thích rõ ràng hơn về chủ thể có thẩm quyền ra mạnh lệnh quy định tại Điều 26 BLHS năm 2015, chắc chắn sẽ gặp vướng mắc khi áp dụng, bởi, lực lượng dân quân tự vệ theo quy định tại khoản 1 Điều 6 của Luật Dân quân tự vệ năm 2009: “Dân quân tự vệ đặt dưới sự lãnh đạo của Đảng Cộng sản Việt Nam, sự thống lĩnh của Chủ tịch nước, sự quản lý, điều hành của Chính phủ mà trực tiếp là sự lãnh đạo, chỉ đạo của cấp ủy Đảng, chính quyền địa phương các cấp; sự chỉ huy thống nhất của Bộ trưởng Bộ Quốc phòng và sự chỉ huy trực tiếp của chỉ huy trưởng cơ quan quân sự địa phương.”. Vậy, chủ thể ra mệnh lệnh là người chỉ huy hoặc cấp trên đối với lực lượng dân quân tự vệ là cấp nào và chủ thể đó thuộc cơ quan hành chính địa phương hay cơ quan ngành dọc của Bộ Quốc phòng?